竞业限制十大问题析疑

 

 

 

何为竞业限制

 

广义的竞业限制包括在职竞业和离职竞业。如《公司法》规定,董事、监事、高级管理人员不得利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会,自营或者为他人经营与所公司同类的业务。这里规定的是企业高级管理人员必须履行的在职竞业义务,此基于董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实和勤勉的天然义务。这种义务是法定的。

 

而《劳动合同法》规定,对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,在解除或者终止劳动合同后,负有竞业限制义务人员不得到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位,或者自开业生产或者经营同类产品、从事同类业务。此为离职后的竞业义务,通常基于双方的约定,后者也属于狭义上的竞业限制。

 

 

 

竞业限制义务与保密义务是否为同一回事

 

《劳动合同法》规定,用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款。

 

可见,设定竞业义务是企业进行商业秘密保护的手段之一,但并非唯一手段。对负有保密义务人员用人单位必须另订竞业协议方能苛以义务,否则将导致用人单位无法控制离职员工的竞争性流动。因此,设定竞业限制义务以书面协议约定为必要前提。

 

而保密义务则是基于员工忠诚勤勉的职业道德义务,任何知晓商业秘密的人员,无论是在职的还是离职的,无论是管理者还是一般员工都应遵守保密义务,其并非以协议约定为必要前提,员工违反保密义务给公司造成损失的,应当承担民事赔偿责任,情节严重的还可能构成“侵犯商业秘密罪”,承担刑事责任。

 

 

 

竞业限制的适用范围、补偿数额及期限

 

根据《劳动合同法》规定,竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。用人单位在竞业限制期间内按月给予劳动者经济补偿。竞业限制期限不得超过二年。

 

对于竞业补偿的支付方式、支付数额通常由双方平等协商确定。但在双方未约定的情况下如何确定补偿数额,法律没有明确规定,可执行2013年2月1日最高院公布实施的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第6条规定,当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制,但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿,劳动者履行了竞业限制义务,要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的,人民法院应予支持。前款规定的月平均工资的30%低于劳动合同履行地最低工资标准的,按照劳动合同履行地最低工资标准支付。

 

因此,竞业补偿标准通常遵循“有约定从约定”,若无约定的,可以参照前述司法解释和地方法规及公平合理原则进行认定。

 

根据法律规定,竞业限制期限最长不得超过2年,如用人单位与劳动者约定长于2年的竞业限制期限,则超出2年的部分视为无效约定。

 

 

 

未约定补偿金,竞业限制协议是否有效

 

如前述《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》的规定,竞业限制补偿金未约定,可通过双方补充约定以及适用法定补偿标准界定双方权利义务。很多劳动者都有这样的误解,认为“竞业限制补偿金”是竞业限制协议的必备条款,未约定竞业限制补偿金排除了劳动者的权益,应认定无效。

 

不轻易否定竞业限制协议的效力,其根本目的是为了通过维持竞业协议效力来保护企业知识产权。

 

 

 

竞业限制协议违约金约定过高怎么办

 

实践当中,部分用人单位约定了过高的竞业限制违约金,如月工资仅5000元的职工约定10万元的违约金,违约金数额甚至超过了员工在职期间获得的总收入,此种情形如何认定呢?

 

根据《上海市劳动合同条例》及相关规定,劳动合同当事人约定违约金的,违约金数额、承担责任和支付办法应由双方当事人按照公平、合理的原则在劳动合同中约定。双方当事人约定的违约金数额高于因劳动者违约给用人单位造成实际损失的,劳动者应当按双方约定承担违约金;约定的违约金数额低于实际损失,用人单位请求赔偿的,劳动者应按实际损失赔偿。约定的违约金数额畸高的,当事人可以要求适当减少。

 

因此,违约金约定过高或过低的,仲裁及审判机构可以根据公平合理原则,参照给企业造成损失的大小进行相应调整。

 

 

 

企业未支付补偿,员工是否免除竞业限制义务

 

根据《关于实施<上海市劳动合同条例>若干问题的通知(二)》规定,用人单位与负有保守用人单位商业秘密义务的劳动者在竞业限制协议中对经济补偿金的标准、支付形式有约定的,从其约定。因用人单位原因不按协议约定支付经济补偿金,经劳动者要求仍不支付的,劳动者可以解除竞业限制协议。

 

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第8条则规定, 当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿,劳动合同解除或者终止后,因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿,劳动者请求解除竞业限制约定的,人民法院应予支持。

 

因此,企业违反竞业协议承诺未支付补偿,劳动者不能行使“同时履行或先履行抗辩权”,也即不能因为用人单位的违约行为而免除自身义务,只有在用人单位严重违约(三个月未付补偿金)且劳动者明确告知用人单位解除竞业限制义务的情况下,劳动者方可“摆脱”竞业限制义务的约束。

 

 

 

企业可否单方免除竞业义务

 

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第9条规定,在竞业限制期限内,用人单位请求解除竞业限制协议时,人民法院应予支持。在解除竞业限制协议时,劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的,人民法院应予支持。

 

可见,在竞业限制协议成立及生效履行期间,用人单位可单方免除劳动者的竞业限制义务,应注意的是,如果在竞业限制义务还未实际履行前,用人单位免除劳动者的竞业限制义务,无须额外支付三个月的补偿金,如果劳动者已经开始履行竞业限制义务,此时用人单位通知免除则需额外支付三个月的补偿金。

 

 

 

竞业限制补偿金可否提前支付

 

根据《劳动合同法》规定,对负有保密义务的劳动者,用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款,并约定在解除或者终止劳动合同后,在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。用人单位如提前支付的,应有足够证据证明已履行了合同义务,已提前足额支付,否则在发生争议时难以举证。

 

 

 

竞业限制补偿金是否应缴纳个人所得税

 

竞业限制补偿金属于离职后所得,笔者认为其本质上属于经济补偿而非劳动关系存续期间的工资收入,故其应参照经济补偿标准计税。

 

 

 

竞业限制争议是否必须经仲裁前置程序

 

根据《劳动争议调解仲裁法》规定,因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议属于劳动争议,应执行仲裁前置程序。

 

如用人单位与劳动者因离职竞业限制义务的履行发生争议,要求劳动者承担违反竞业限制义务的违约金或劳动者要求用人单位支付竞业限制补偿金,此属于典型的劳动争议,应先向劳动仲裁机构申请仲裁。

 

若用人单位以劳动者违反竞业限制义务的同时侵犯公司商业秘密,给企业造成重大损失为由提起诉讼,双方争议属于一般的商业秘密侵权纠纷,其不受劳动仲裁前置程序的限制,用人单位可以独立进行民事起诉。